《行政處罰法》第二十九條規(guī)定：“違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外。前款規(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計算。”

實務中對“未批先建”屬于一種連續(xù)的環(huán)境違法行為并無異議，但對如何認定“未批先建”這一違法行為終了存在不同的觀點，環(huán)境保護部在不同時期的復函中也有不同意見。有一種觀點認為，只要違法建設行為停止，比如項目建成投入使用或者停建了，即認為“未批先建”違法行為終了；另一種觀點認為，只要建設項目未履行環(huán)境影響評價審批手續(xù)，則“未批先建”的違法行為一直處于連續(xù)狀態(tài)。

環(huán)境行政執(zhí)法一線人員大多持第二種觀點，其樸素的理由是，建設項目建成還未辦理環(huán)評手續(xù)比在建而未辦理環(huán)評手續(xù)的社會危險性更大，如果不對此種“未批先建”行為進行處罰，明顯不公。

1. 涉及“未批先建”的法律有哪些？

對企業(yè)實施行政處罰必須有法律依據(jù)，與“未批先建”行政處罰相關(guān)的法律規(guī)定主要如下：

舊環(huán)評法第三十一條：“建設單位未依法報批建設項目環(huán)境影響評價文件，或者未依照本法第二十四條的規(guī)定重新報批或者報請重新審核環(huán)境影響評價文件，擅自開工建設的，由有權(quán)審批該項目環(huán)境影響評價文件的環(huán)境保護行政主管部門責令停止建設，限期補辦手續(xù)；逾期不補辦手續(xù)的，可以處五萬元以上二十萬元以下的罰款，對建設單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予行政處分。

建設項目環(huán)境影響評價文件未經(jīng)批準或者未經(jīng)原審批部門重新審核同意，建設單位擅自開工建設的，由有權(quán)審批該項目環(huán)境影響評價文件的環(huán)境保護行政主管部門責令停止建設，可以處五萬元以上二十萬元以下的罰款，對建設單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予行政處分。

海洋工程建設項目的建設單位有前兩款所列違法行為的，依照《中華人民共和國海洋環(huán)境保護法》的規(guī)定處罰。”

新環(huán)保法第六十一條規(guī)定：“建設單位未依法提交建設項目環(huán)境影響評價文件或者環(huán)境影響評價文件未經(jīng)批準，擅自開工建設的，由負有環(huán)境保護監(jiān)督管理職責的部門責令停止建設，處以罰款，并可以責令恢復原狀。”

新環(huán)評法第三十一條規(guī)定：“建設單位未依法報批建設項目環(huán)境影響報告書、報告表，或者未依照本法第二十四條的規(guī)定重新報批或者報請重新審核環(huán)境影響報告書、報告表，擅自開工建設的，由縣級以上環(huán)境保護行政主管部門責令停止建設，根據(jù)違法情節(jié)和危害后果，處建設項目總投資額百分之一以上百分之五以下的罰款，并可以責令恢復原狀；對建設單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予行政處分。建設項目環(huán)境影響報告書、報告表未經(jīng)批準或者未經(jīng)原審批部門重新審核同意，建設單位擅自開工建設的，依照前款的規(guī)定處罰、處分。”

2. 未批先建并已投產(chǎn)滿兩年，如何罰？

從前述法律規(guī)定來看，我國法律所規(guī)制的“未批先建”違法行為有兩個組成要件：一是未辦理環(huán)境影響評價審批手續(xù)；二是開工建設。

因此，雖然建設項目未辦理環(huán)境影響評價審批手續(xù)但已停止建設的，則應視為“未批先建”違法行為已經(jīng)終了。“未批先建”并已經(jīng)投產(chǎn)的建設項目及“未批先建”未建成即停止建設的建設項目，均滿足“未辦理環(huán)境影響評價審批手續(xù)”這一要件。

同理，若“未批先建”并已經(jīng)投產(chǎn)滿兩年的建設項目需要進行“未批先建”行政處罰，則已經(jīng)停建滿兩年的建設項目亦應進行相應的行政處罰。從常理來看，已停建滿兩年的項目再進行處罰也就顯得更不公平了。

實務中，很多基層環(huán)境執(zhí)法人員之所以存在不理解，主要是因為：第一，重審批輕監(jiān)管的傳統(tǒng)執(zhí)法理念尚未變更。項目建成投產(chǎn)滿兩年后，即使不能對其進行“未批先建”的行政處罰，還可以通過“三同時”及日常環(huán)境監(jiān)管對企業(yè)的其他環(huán)境違法行為進行處罰。第二，不理解對行政處罰實施時效限制的法律意義。行政處罰時效限制本身就是為了讓行政執(zhí)法人員及時對違法行為進行查處，同時避免行政相對人處于一種長期錯誤的信賴之中，以為不會有事或者不能認識到自己行為的違法性。

筆者認為：企業(yè)“未批先建”違法行為長期未被處罰，主要有兩方面的原因：一是環(huán)境行政執(zhí)法不作為或難作為；二是建設項目環(huán)境影響評價范圍過廣，不但增加了社會運行成本也加大了環(huán)境行政執(zhí)法難度。

綜上，建設項目未批先建并已投產(chǎn)滿兩年的，不應再按照“未批先建”進行行政處罰。

3. 過渡期間，法律如何適用？

新環(huán)保法2015年1月1日施行，新環(huán)評法2016年9月1日施行，這些法律修改也使得基層環(huán)境執(zhí)法人員在法律適用上存在疑惑。根據(jù)“法不涉及既往，新法優(yōu)于舊法”以及“從舊兼從輕”原則，筆者將相關(guān)適用規(guī)則梳理如下：

1.基本規(guī)則

（1）建設項目未批先建的違法行為是連續(xù)的違法行為，項目完工和項目停止建設均可視為違法行為終了。

（2）環(huán)保部門對建設單位“未批先建”違法行為進行查處時，應根據(jù)違法行為終了之日所適用法律法規(guī)實施行政處罰。

2.環(huán)保部門對違法行為終了之日于位于不同區(qū)間的違法行為進行查處時具體適用如下規(guī)則：

（1）時間段I：違法行為終了之日至今滿2年的，不再給予行政處罰。

（2）時間段II：結(jié)合新環(huán)保法及舊環(huán)評法的規(guī)定進行處罰，根據(jù)由負有環(huán)境保護監(jiān)督管理職責的部門責令停止建設，可以處五萬元以上二十萬元以下的罰款，并可以責令恢復原狀；對建設單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予行政處分。

有一例外，根據(jù)“從舊兼從輕”原則，環(huán)保部門在新環(huán)評法生效后才進行查處的：（1）對建設單位未依法報批建設項目環(huán)境影響登記表的，“由縣級以上環(huán)境保護行政主管部門責令備案，處五萬元以下的罰款。”（2）如果按照新環(huán)評法處建設項目總投資額百分之一以上百分之五以下的罰款，罰款額度較輕的，適用新環(huán)評法的規(guī)定。

（3）時間段III：結(jié)合新環(huán)保法和新環(huán)評法的規(guī)定進行處罰，依照新環(huán)評法第三十一條進行處罰，具體規(guī)定如下：“建設單位未依法報批建設項目環(huán)境影響報告書、報告表，或者未依照本法第二十四條的規(guī)定重新報批或者報請重新審核環(huán)境影響報告書、報告表，擅自開工建設的，由縣級以上環(huán)境保護行政主管部門責令停止建設，根據(jù)違法情節(jié)和危害后果，處建設項目總投資額百分之一以上百分之五以下的罰款，并可以責令恢復原狀；對建設單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予行政處分。

建設項目環(huán)境影響報告書、報告表未經(jīng)批準或者未經(jīng)原審批部門重新審核同意，建設單位擅自開工建設的，依照前款的規(guī)定處罰、處分。建設單位未依法備案建設項目環(huán)境影響登記表的，由縣級以上環(huán)境保護行政主管部門責令備案，處五萬元以下的罰款。”